索赔材料 | 项目前期审批手续

材料释义

本项所指项目前期审批手续一般包括施工所需的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、临时用地许可证等行政批准文件。

土地使用权证是指经土地使用者申请,由各级人民政府颁发的土地使用权的法律凭证。该证主要载明土地使用者名称,土地坐落、用途,土地使用权面积、使用年限和四至范围。《土地管理法实施条例》第五条规定:“单位和个人依法使用的国有土地,由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级以上人民政府登记造册,核发国有土地使用权证书,确认使用权。”

建设用地规划许可证是城市规划行政主管部门向建设单位核发的,确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证,是建设单位用地的法律凭证。《城乡规划法》第三十七条第一款规定:“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,经有关部门批准、核准、备案后,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发建设用地规划许可证。”

建设工程规划许可证是城市规划行政主管部门向建设单位核发的,证明建设工程符合城市规划要求的法律凭证,是建设单位建设工程的法律凭证。《城乡规划法》第四十条第一款规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”

建筑工程施工许可证俗称“开工证”,是由住房和城乡建设管理部门向建设单位核发的、证明建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件,是建设单位进行工程施工的法律凭证。《建筑法》第七条规定:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。”

所谓临时用地批准手续是建设单位为建设项目施工或地质勘查或其他需要而向土地管理部门申请办理的相关文件。《土地管理法》第五十七条第一款规定:“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中,在城市规划区内的临时用地,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属,与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同,并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。”


索赔用途

项目前期审批手续的取得对建设工程施工合同的效力有重要影响,而施工合同的效力与承发包双方的利益密切相关。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条规定:“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。”

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)》第二条第三款第4项规定:“(三)建设工程施工合同无效的情形4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。”

笔者同意浙江高院的观点,建设单位未取得土地使用证并不必然影响施工合同的效力。建设单位申请办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证时,应当提交土地使用权的证明文件,只要建设单位取得规划许可即可证明其已取得土地合法使用的文件,即使其尚未取得土地使用证,也不影响建设工程项目的合法性,就该合法建设项目签订的施工合同应为有效。发包人、承包人因施工合同履行产生纠纷的,可依据施工合同约定各自主张己方权利。

建设单位未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或两证中的任意一证与施工单位签订合同的,通说认为该施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效,但建设单位在施工合同履行过程中取得了前述两证的,法院一般认定施工合同有效。因建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或两证中的任意一证未取得导致施工合同无效的,建设单位很难依据施工合同向施工单位主张违约金、预期利润损失等;施工单位因合同无效而产生的损失可向建设单位提出索赔,但施工单位对合同无效有过错的,应承担相应责任。建设单位虽在施工合同履行过程中取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证,但因其未按期取得而导致施工单位被有关机关责令停工的,施工单位也可向建设单位主张暂停施工期间的损失并要求顺延工期。


建设单位未取得建筑工程施工许可证签订合同的,通说认为违反的是管理性禁止性规定,不属于《合同法司法解释(二)》第14条规定的效力性强制性规定,因此,合同效力不受影响。但建设单位未取得建筑工程施工许可证要求施工单位进场施工的,施工单位可能拒绝,也可能在施工中被行政机关责令停工,施工单位拒绝进场施工或被责令停工期间产生损失、延误工期的可向发包人索赔,施工单位对被责令停工存有过错的,也应承担相应责任。

建设单位未办理临时用地批准手续的,施工占用的土地可能会被政府部门收回,进而影响工期。例如,某工程施工单位提出需临时占用部分道路作为材料堆放场地,建设单位同意施工单位对工作面的布置,但未向土地管理部门申请办理临时用地批准手续。施工中,因建设单位与施工单位出现纠纷,施工单位匿名举报了建设单位未办理临时用地手续,土地管理部门调查核实后要求建设单位限期清理材料,退还道路用地,缴纳临时使用土地费用及罚款。后施工单位就延误的工期及材料运输增加的相关费用向建设单位提起了索赔

项目前期审批手续一般由建设单位办理,建设单位未及时取得合法建设手续导致工期延误并给施工单位造成损失的,施工单位可向建设单位提起索赔。


 案例一:A公司与B公司建设工程施工合同纠纷案

A公司与B公司于2010年8月3日签订《建设工程施工合同》,约定由B公司承建A公司某商品住宅项目;工程价款为1.8亿元;开工日期为2010年8月3日,竣工日期为2011年11月2日;A公司应于合同签订后15日内取得建设工程规划许可证;A公司未按期支付工程结算价款的,按应付未付款项万分之三/日的标准向B公司支付违约金;B公司应按合同约定工期完工,逾期竣工的,应按合同价款万分之三/日的标准向A公司支付违约金。2010年8月3日,B公司进场施工。施工中,因A公司未按时支付工程进度款,B公司三次停工,停工时间共计45天。2012年3月1日,工程竣工验收。

因A公司与B公司无法就工程结算价款达成一致,2012年10月15日,B公司向某仲裁委员会提起仲裁申请,要求A公司支付欠付的工程结算价款、逾期支付工程结算价款的违约金、赔偿其停工期间的人员停窝工费用、塔吊、模板租赁费用、现场管理费用。

A公司辩称涉案工程未取得建设工程规划许可证违反法律的强制性规定,双方签订的施工合同无效,合同中关于违约金条款的约定对A公司没有约束力。B公司在明知A公司尚未取得建设工程规划许可证的情况下仍与A公司签订施工合同,B公司对合同无效存在过错,由此产生损失的应由其自行承担。

仲裁庭经审理认为,涉案工程未取得建设工程规划许可证,违反《城乡规划法》第四十条第一款、《合同法》第五十二条第一款第五项的规定,A公司与B公司签订的《建设工程施工合同》无效,对B公司工程结算价款违约金的请求不予支持;B公司停工系A公司未按时支付进度款所致,B公司因此产生的人员停窝工费用、塔吊、模板租赁费用、现场管理费用应由A公司承担。

案例二:A公司与B公司建设工程施工合同纠纷案

2013年7月15日,A公司与B公司签订《建设工程施工合同》,由B公司承建A公司某经济适用房项目,合同约定A公司应于合同签订后7日内取得建筑工程施工许可证。《建设工程施工合同》第47条补充条款约定:“如因A公司原因(指工程用地,建设手续等原因)造成工程无法施工,A公司应赔偿B公司的经济损失。”

为抢工期B公司应A公司要求在合同签订当日即进场施工。2013年9月2日,某经济适用房项目所在地建设行政主管部门对工程质量进行监督普查时发现B公司承建项目无建筑工程施工许可证,遂责令B公司停工。2013年10月12日A公司办理完毕建筑工程施工许可证后工程复工。工程竣工验收后,A公司与B公司无法就工程价款结算达成一致,B公司向某仲裁委员会提起仲裁申请,要求A公司赔偿停工期间产生的人员停、窝工费用、脚手架、模板、钢构件租赁费用,材料二次进场费用。

A公司辩称,B公司作为施工单位,其熟知法律规定建设工程应在取得施工许可证之后方可开工,B公司明知某经济适用房项目未取得施工许可证仍同意进场施工表明其对被责令停工的风险已经预知且同意承担该风险,由此产生的损失应由其自行承担。

仲裁庭经审理认为,根据《建筑法》第七条第一款的规定:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”,作为建设单位的A公司应负责施工许可证的申领,其在工程尚未取得施工许可证的情况下就指令B公司开工,A公司对于工程违法开工被责令停工有过错,应承担相应赔偿责任。根据《合同法》第二百八十四条的规定:“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”双方《建设工程施工合同》第47条补充条款的约定:“如因A公司原因(指工程用地,建设手续等原因)造成工程无法施工,A公司应赔偿B公司的经济损失。”A公司应赔偿B公司因停工而遭受的相关损失。

案例点评

关于案例一,虽然法律并未明确规定未取得建设规划审批手续签订的施工合同无效,但基于建设工程投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全的特点,国家必须从审批手续上对建设工程进行严格监管。只有对违法建筑做出否定性评价,方可更好实现对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场的监管,否则,违法的建筑产品可能直接危及社会公共安全,损害国家和社会公共利益。因此,法律关于建设工程规划审批手续的规定属效力性强制性规范,违反该规定则导致合同无效。

如《北京市高院施工合同解答》第一条第一款规定:“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第七条也持同样观点。

根据《合同法》第五十八条规定,施工合同被认定无效后,因该合同取得的财产,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。施工合同无效后,对于施工单位主张的直接损失及工程价款中的人工、材料、机械等直接费用法院一般都予以支持;施工合同无效,自始没有约束力,合同中关于违约金条款的约定自然也无效。因此,法院对于施工单位主张的违约金一般不予支持。

另外,司法实践通常认为发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证将影响施工合同的效力,如发包人在未取得前述两证或其中任意一证时就签署施工合同,该施工合同被司法机关或仲裁机构认定无效的,合同中关于承包人应支付违约金的约定将对承包人丧失约束力,发包人要求承包人支付违约金的请求很难获得支持,发包人因合同无效的预期利润损失也很难向承包人主张。

除此之外,建设工程可能因未取得用地规划、工程规划审批许可被认定为违章建筑而被有关部门责令拆除,如此,发包人将遭受巨大损失。因此,发包人应在取得合法建设手续后进行工程建设,避免因工程建设手续不合法遭受无法弥补的损失。发包人逾期办理施工许可证的,通说认为不会影响施工合同的效力,但可能会对工期造成影响。

综上,承包人应在开工前查看发包人取得的项目前期审批手续并在必要时配合发包人办理,在发包人项目前期审批手续齐全的情况下进场施工,或与发包人在施工合同中约定因发包人项目前期审批手续不齐全导致其产生停工、窝工损失的,该部分损失由发包人负责赔偿,避免因发包人项目前期审批手续不齐全遭受损失。

                                                                                                                           文章来源----《建设工程索赔与反索赔》(袁华之著)

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